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然而，如果运用执法经济学相关原理来分析，[7]该假设并不成立。
对此，日本公法学早期巨擘美浓部达吉认为，补偿损失不是宪法的义务，是否认可属于立法政策问题。判决2明确说明符合该财产权本来性质的限制无需补偿。
在此背景下，今村成和以财产权的本来效用为基轴所提出的补偿判断标准就显得更为明确有力。美浓部达吉在日本公法学史上具有开创性的贡献，堪称日本公法学的鼻祖、宪法学和行政法学的一代巨擘，其地位无可替代。[26]参见东京地方法院1990年9月18日，《行政事件裁判例集》41卷9号，第1471页。而如果当损失特别轻微或者损失符合公平原则时，那么权利人就不得不忍受该损失的发生，而无权获得补偿。而作为财产权核心内容的所有权又包括占有、使用、收益和处分等权能。
在此之后，远藤博也、安本典夫、小高刚的学说也多涉及财产权的使用状况。[28][日]原田尚彦：《行政法要论》，学阳书房2010年版，第270页。但它的特殊性是与纳粹专制决绝的决裂，而非致力于私法改革。
[16] 然而，此种形式的直接第三人效力学说也是没有说服力的。Soergel/Siebert/Knopp, 11. Aufl. 1978，§157 Rdnr. 102 m. w. N. [52]补充性解释可分两类：它既可以一类合同为基准，也可以单个合同为基准。如《商法典》第74a条第3款所表明的那样，《商法典》第74a条第1款绝非仅仅是《民法典》第138条的一个特例，它设定了明显更为严格的（与《一般交易条款法》第9条有可比性的）审查尺度。与杜里希的观点相反，两个相对立的私法主体援引基本权利并不能证明基本权利在私法主体之间……从本质上讲具有其他意义。
凡涉及此种规范的情形事实上至少存在这样一种特殊性：任意性法律对基本权利的限制并不必然以与之相应的法律保留的存在为前提。曹昱晨，德国汉堡大学法学硕士。
立法者只不过为私法主体提供一个权能规范（Kompetenznorm）。[123]施韦尔德特纳的研究尤为典型。如果人们问道，什么是防卫权（Abwehrrecht）的客观法属性？人们只能如此回答：涉及自由权的干预禁令和涉及《基本法》第3条的歧视禁令。（1）联邦宪法法院的布林克菲尔判决（Blinkfüer-Entscheidung）即为这一方面的典型案例。
温特对该院的相关做法持批评意见：Wendt, AoR 104（1979），450 ff. [49]Vgl. BGHZ 16,71，80. [50]Vgl. Geiger, Die Grundrechte in der Privatrechtsordnung, 1960, S. 27. [51]Vgl. z. B. Flume aaO （Fn. 19） § 16, 4 c; Larenz, Allg. Teil des deutschen Burg. Rechts, 6. Aufl. 1983，§29Ia.E＝S. 537 f.。因此，是此种合同的缔结人将自己置身于合同被通知终止的风险之中，这里因而存在一个私法自治上的正当化理由，[72]尽管此种理由稍显薄弱。[78] 所有这些表述都有一个明显的特点：错误地将间接第三人效力学说片面化。然而，如果人们从私法立法者受基本权利的约束性上推导出法律行为的当事人受基本权利的约束性，那么也会谬之千里。
假如在合同中，一个画家同意雇主拥有若干在构图上发表意见的权利，[10]一个音乐家向一个乐队指挥负担了演奏特定曲目的义务，一个演员向剧院负担了扮演一个角色的义务，或者一个作家赋予了电视台特定的针对剧本发表意见的权利，[11]那么这些合同就应该毫无例外地一概无效，因为《基本法》第5条第3款没有规定任何的法律保留？。文章来源：《比较法研究》2015年第1期，第171-195页。
尤其是在具体操作中只能针对极端个案的、尺度极为宽松的善良风俗条款能否对基本权利提供足够的保护，是很难确定的。相关批评意见，参见：Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983，S. 140; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 518 if [35]Vgl. aaO S. 207. [36]Vgl. BVerfGE 30,173，199 f. [37]亦可参见施瓦伯的批评意见：Schwabe, AoR 100 （1975），442 ff. [38]Vgl. Durg aaO Art. 3 I Rdnr. 513. [39]关于基本权利冲突问题，参见：Lerche aaO （Fn. 23） S. 125 ff.。
[20]既然在私法中不存在独自克服社会权力的问题，那么这一因素就不能成为基本权利的直接效力的依据。假如一个雇员因其某个言论被解雇，那么法院在审查解约时就应该在该解约是否构成《解雇保护法》第1条意义上的反社会福利性（Sozialwidrigkeit）以及是否构成《民法典》第626条意义上重要原因（Wichtiger Grund）方面直接适用《基本法》第5条第1款上的干预禁令。Vgl. zur Problematik im Ubrigen eingehend Papier, ZVersWiss. 1982, 461 ff. [117]参见上文一、（二）1．中脚注9之后的内容。关于这一问题可参见拙著：Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 53 f．在这个问题上弗卢梅和拉伦茨的意见不一，二位均只看到了部分真理。关于《通知终止保护法》，参见：BAG AP Nr. 4. [42]针对各种规范体系的专门研究是有其必要性的，关于所有权的奉献便存在一个这样的研究：L. Schulze-Osterloh, Das Prinzip der Eigentumsopferentschadigung im Zivilrecht and im offentlichen Recht, 1980, insbesondere S. 295 ff. [43]鲍越庭认为，任意性法律的效力基于私法自治上的规制（Beuthien, ZHR 142, 264 Fn. 10），因此《商法典》第112条的同业禁止条款成为各个公司章程的内容（（aaO S. 264），或者公司章程的整体法律效果以及股东的忠诚义务均应视为合同约定的法律后果（aaO S. 274 f.）。以职业自由为例，这就变得一目了然。
即便认为事实上的权力而非法律上的权力是具有决定性作用的，人们也不能认为私法主体之间存在类似于国家的权力。[24]相反，依照间接第三人效力学说，在这个问题上应该纳入考量的是诸如《民法典》第138条、第242条以及第315条等条款所体现的私法上特殊的过度禁令。
从另一方面看，社会权力的存在本身也不足以使基本权利可以得到直接适用，毕竟权力差距本身尚不能导致事实上的合同协商自由遭受危害。尽管在这个案件中一本小说的出版基于《民法典》第823条受到禁止，但联邦宪法法院明确地否认其中存在一个针对艺术自由的公权力的干预（Eingriff der öffentlichen Gewalt） ，并且不运用比例原则，而是运用（较为宽松的）《基本法》第3条第1款上的恣意禁令（Willkürverbot）衡量联邦最高法院在相关判决中和在该判决中适用《民法典》第823条的做法。
[76]布莱克曼（Bleckmann）将第三人效力称之为基本权利局限于一般条款的作用。[124] 此外我们还需要考虑，在这些（法定的或者事实上的）权利义务的单方面设定的情形之外，在协商约定的合意的情形中是否也适用《民法典》第138条，强化审查的尺度？在此种情形中没有必要广泛展开合同内容控制的强化问题的讨论。
因为这里涉及一个内容有问题的条款，在单方面违反禁令的情况下也是无效的，毕竟禁止性法律在这里也保护合同的另一方。[46]联邦宪法法院的表述便是如此（BVerfGE 7, 377, 405） [47]仅需参阅：Rufner, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II S. 463，脚注51里引证文献甚多。因为宗教活动自由如前所述是可以为合同所限制的，并且应该在《民法典》第616条第1款框架下的可强求性审查以及在《民法典》第242条框架下的照顾义务的具体化中将其与雇主在合同履行上的正当利益相权衡。[120]Vgl. statt a11er BAGE 8，314, 325＝AP Nr. 22 zu § 616 BGB. [121]Vgl. etwa Zollner, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1983，§ 18 113 a; Munch-Komm. -Schaub, 1980, § 616 Rdnr. 10, beide m. w. N. [122]杜赛尔多夫州劳工法院在为人热议的古尔邦节案中的判决是不能为人所接受的，因为该州劳工法院根本没有考察紧急的营业上的利益使得被解雇的穆斯林员工在为期四天的古尔邦节中的工作成为必要，更没有考察，员工是否被告知其工作的不可或缺性。
基于该规定，关于儿童的宗教教育的合同是没有民事效力的。同样，在《基本法》第1条第3款中，基本权利的拘束力仅仅是针对立法、行政和司法权力而言的，而非私法主体。
保护命令所展现的并非基本权利的客观属性，它与防卫功能一样，也体现为基本权利的主观属性。人们很难说在可强求性方面一个重大的宗教节日不那么重要。
[23]事实上联邦劳工法院和莱斯勒就在《基本法》第12条的框架中得出了这一结论。这不仅是针对人的尊严而言的，必然也是针对后续的自由权而言的，因为正如《基本法》第1条第2款所强调的那样，基本权利与人的尊严密切相关，并且能够被称为《基本法》第1条第1款这一根本规范的具体形式。
到底采用了何种基准，需要看补充性解释是否在个案中如同在业务对换案中那样以典型的利益格局为基础，还是以所涉合同自身的特殊性为基础。此种保护规范大多应超越《民法典》第138条上的最低限度的保护。如此一来，基本权利不仅仅是针对私法主体的法律行为和其他行为，也针对私法规范而言，仅仅具有间接的效力。也有其他人为论述私法自治而引入的授权概念，[59]事实上这也不妥当。
这个规定不宜适用于此类案件，因为这个规定的适用一方面会暗示存在不道德（Unanständigkeit）情形，另一方面也取决于个案的具体情况。参见：Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit-Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983，S. 35．黑泽也有类似看法：这是另外一个问题。
[1]联邦最高法院关于一般人格权的判决事实上也是以直接第三人效力学说为基础的。[2]Vgl. BGH2 13, 334, 338; 24, 72, 76 f.。
这个问题基本上也同样会出现在所有法院的裁判行为的违宪审查情形中，并不限于负责适用私法的法院。该院随后仅仅指出，女方企图借助国家强制（罚款和拘役）迫使对方离开所居住的城市，在该案中运用此种强制与《基本法》第11条第1款相抵牾。
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